Traités bilatéraux d'investissement: Protection réelle pour les investisseurs au Mexique

Cadre Normatif des TBI et son Application au Mexique

Le Mexique a conclu plus de trente traités bilatéraux d’investissement (TBI) en vigueur, en plus de chapitres relatifs à l’investissement dans des traités de libre-échange tels que l’USMCA et l’PTPAP. Ces instruments opèrent sur un plan distinct du droit interne : ils créent des obligations directes de l’État mexicain envers l’investisseur étranger, indépendamment de ce que prévoit la législation nationale applicable au projet spécifique. Pour un investisseur exposé dans le secteur immobilier, touristique ou des infrastructures à Quintana Roo, comprendre l’étendue réelle de cette couche de protection est une décision stratégique, non un exercice académique. Cependant, l’étendue concrète de cette protection varie considérablement selon le traité applicable, la nationalité de l’investisseur et l’architecture corporative employée, facteurs que cet article analyse avec la précision qu’exige une décision d’investissement éclairée.

Le fondement constitutionnel de la réception de ces traités se trouve à l’article 133 de la Constitution Politique des États-Unis Mexicains, qui établit la suprématie normative des traités internationaux valablement conclus. Cette disposition doit être lue conjointement avec l’article 89, fraction X, qui confère au Pouvoir Exécutif Fédéral le pouvoir de conclure des traités internationaux, et avec l’article 76, fraction I, qui attribue au Sénat de la République la compétence exclusive pour les ratifier. Chaque disposition remplit une fonction constitutionnellement distincte : l’article 89, fraction X est le fondement du pouvoir de négociation du Pouvoir Exécutif ; l’article 76, fraction I est la source du contrôle législatif sur ce pouvoir par ratification ; et l’article 133 est la norme de hiérarchie qui détermine la place du traité ratifié au sein de l’ordre juridique mexicain. La Loi sur l’Investissement Étranger (publiée au DOF le 27 décembre 1993, avec des réformes au 15 août 2018) articule dans ses articles 3 et 4 les principes de traitement national et les secteurs soumis à des réserves ou restrictions, mais les normes de protection substantive applicables à un investisseur couvert par un TBI sont, dans la plupart des cas, plus favorables que celles prévues dans cette loi.

Hiérarchie Normative des Traités d’Investissement

La position des TBI au sein de l’ordre juridique mexicain n’équivaut pas à une suprématie constitutionnelle. La Thèse Isolée P. IX/2007, émise par le Plénum de la Cour Suprême de Justice de la Nation (Neuvième Époque, Journal Judiciaire Fédéral et son Gazette, avril 2007), a établi avec clarté une hiérarchie normative de trois niveaux : la Constitution occupe le sommet ; les traités internationaux valablement conclus se situent au-dessus de la législation fédérale ordinaire ; et les lois fédérales et locales occupent le niveau inférieur. Pour l’investisseur étranger, cette structure a une implication pratique concrète : les normes de protection contenues dans un TBI prévalent sur toute disposition contradictoire de la Loi sur l’Investissement Étranger, de la Loi Générale de l’Équilibre Écologique ou de tout règlement municipal, mais non sur les droits constitutionnels des tiers, y compris les noyaux ejidaux ayant des droits sur les terres limitrophes ou les titulaires de garanties environnementales reconnues constitutionnellement. Cette distinction acquiert une pertinence opérationnelle lorsqu’une réclamation en expropriation indirecte de la part d’un investisseur étranger entre en collision avec des restrictions territoriales d’origine constitutionnelle, comme celles qui protègent le patrimoine ejidal ou les zones de réserve écologique fondées sur l’article 27 de la Constitution.

Normes Substantives de Protection

Les TBI conclus par le Mexique incorporent de manière cohérente quatre normes centrales que tout investisseur doit identifier avant de structurer son opération :

• Traitement juste et équitable (TJE) : oblige l’État à ne pas frustrer les attentes légitimes de l’investisseur au moment de réaliser l’investissement. Sa violation ne requiert pas de dol ; une conduite réglementaire arbitraire, discriminatoire ou non transparente suffit.
• Protection et sécurité pleines : impose à l’État une obligation de diligence active pour prévenir les dommages à l’investissement, tant physiques que juridiques.
• Interdiction de l’expropriation indirecte : couvre les mesures équivalentes à l’expropriation qui, sans transférer formellement la titularité, annulent ou déprécient substantiellement la valeur de l’investissement. Dans le contexte des Caraïbes mexicains, cela comprend les annulations de permis, les modifications d’usage des terres et les restrictions d’accès aux zones fédérales.
• Traitement de la nation la plus favorisée et traitement national : permettent à l’investisseur de réclamer des conditions non moins favorables que celles accordées aux nationaux ou aux investisseurs d’États tiers.

Activation du Mécanisme Arbitral

La voie pour rendre effectifs ces droits est l’arbitrage international des investissements, typiquement devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), devant la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), dont les Règles d’arbitrage de 2013 sont fréquemment adoptées par les traités bilatéraux d’investissement du Mexique, ou devant la Chambre de commerce internationale (CCI), lorsque le traité applicable le prévoit.

En ce qui concerne l’accès au CIRDI, il est nécessaire d’effectuer une distinction technique pertinente pour la pratique. Le Mexique a ratifié la Convention de Washington de 1965 par décret publié au DOF le 27 août 2018, devenant formellement un État partie à la Convention du CIRDI. Cependant, antérieurement à cette ratification, le Mexique avait déjà accès au mécanisme par le Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI, disponible pour les États qui ne sont pas parties à la Convention principale, comme le démontrent les affaires Metalclad et Waste Management, toutes deux traitées en vertu de ce Mécanisme supplémentaire. De plus, la ratification de la Convention de Washington en 2018 n’implique pas que tous les différends relatifs aux investissements avec le Mexique soient désormais tranchés en vertu de la Convention principale : l’USMCA, analysé en détail dans la section suivante, maintient ses propres règles d’accès qui limitent ou conditionnent l’arbitrage CIRDI standard pour les investisseurs américains et canadiens.

La procédure exige, dans la généralité des traités bilatéraux d’investissement mexicains, une notification préalable du différend à l’État, suivie d’une période de consultations ou de négociation de trois à six mois, avant de soumettre le différend à l’arbitrage. Le non-respect de cette exigence procédurale peut donner lieu à une exception préliminaire de recevabilité que l’État invoquera sans tarder. Tout aussi pertinente est la clause du fork in the road, présente dans plusieurs traités bilatéraux d’investissement conclus par le Mexique : une fois que l’investisseur soumet le même différend aux tribunaux locaux, il peut perdre la possibilité de recourir à l’arbitrage international.

USMCA Chapitre 14 : Restrictions critiques pour les investisseurs américains et canadiens

L’USMCA est le traité le plus pertinent pour la majorité des investisseurs actifs sur le marché immobilier et touristique de Quintana Roo, étant donné la prédominance des capitaux américains et canadiens sur ce marché. Cependant, le régime de règlement des différends entre investisseurs et États du Chapitre 14 de l’USMCA représente une restriction substantielle par rapport au régime qui existait en vertu du Chapitre 11 de l’ALÉNA, fait qui surprend fréquemment les investisseurs familiers avec la protection plus large accordée par le traité antérieur.

En vertu de l’Annexe 14-D de l’USMCA, applicable aux investisseurs américains et canadiens face au Mexique, l’accès à l’arbitrage international est soumis à l’épuisement préalable de trente mois de litige local devant les tribunaux mexicains. Cette exigence n’est pas une simple formalité procédurale : elle implique que l’investisseur doit engager et maintenir un processus contentieux-administratif au Mexique pendant cette période avant de pouvoir soumettre le différend à l’arbitrage international, avec les frais, risques de déchéance et complexités stratégiques que cela entraîne. De plus, l’Annexe 14-D limite les catégories de réclamations admissibles aux violations du traitement national, du traitement de la nation la plus favorisée et de l’expropriation, excluant de l’arbitrage disponible pour les investisseurs américains et canadiens la réclamation autonome pour violation de la norme de traitement juste et équitable qui est disponible en vertu de la majorité des traités bilatéraux d’investissement mexicains et en vertu du PTPPP.

Par contraste, les investisseurs d’États avec lesquels le Mexique maintient des traités bilatéraux d’investissement vigoureux, tels que l’Espagne, l’Allemagne, les Pays-Bas ou la France, entre autres, peuvent accéder à l’arbitrage international avec des exigences d’épuisement préalable notablement moins onéreuses et avec une gamme plus large de normes substantives reclamables. Cette asymétrie fait que la planification de la structure corporative antérieure à l’investissement est un exercice ayant des conséquences juridiques matérielles, non une formalité organisationnelle, point qui est développé dans la section sur les implications pratiques.

Pour les réclamations découlant d’investissements effectués pendant la période d’application de l’ALÉNA et qui se situent dans la période transitoire prévue par l’USMCA lui-même, il existe des règles de droit transitoire qui préservent partiellement l’accès à l’arbitrage selon les conditions du régime antérieur, y compris l’utilisation des règles de la CNUDCI. L’analyse de l’applicabilité de ces dispositions transitoires requiert une évaluation au cas par cas de la date d’établissement de l’investissement et de la nature de la mesure contestée.

Critères arbitraux pertinents pour le secteur immobilier

Les tribunaux arbitraux internationaux ont développé des critères directement applicables aux investissements immobiliers au Mexique. En matière d’expropriation indirecte, la doctrine du sole effects, qui concentre l’analyse exclusivement sur l’impact économique subi par l’investisseur, a été l’approche prédominante dans les TBI de génération antérieure dépourvus de clauses de réserve réglementaire explicite. Néanmoins, l’application de l’une ou l’autre norme ne reflète pas une évolution jurisprudentielle uniforme mais dépend, en premier lieu, du texte du TBI spécifiquement applicable au différend.

Les TBI conclus par le Mexique après environ 2010 tendent à incorporer un langage explicite de proportionnalité et des clauses d’exception de police réglementaire (police powers carve-outs), qui reconnaissent le droit de l’État à réglementer dans l’intérêt public sans que cela ne constitue en soi une expropriation indirecte indemnisable. Les TBI de génération antérieure, en revanche, manquent fréquemment de ces exceptions expresses, ce qui les rend plus susceptibles d’une analyse centrée sur le sole effects. Le TIPAT et les engagements en matière d’investissement du T-MEC incluent des clauses de ce type, tandis que les instruments plus anciens souscrits avec les États européens peuvent ne pas les contenir. L’investisseur et son équipe juridique doivent identifier le texte exact du traité applicable avant de formuler toute stratégie de protection ou de réclamation.

L’affaire Metalclad Corporation c. Mexique (CIRDI, Cas ARB(AF)/97/1, sentence du 30 août 2000) a établi que le refus irrégulier de permis municipaux peut constituer une expropriation indirecte, critère qui conserve une pleine validité pour les aménageurs qui opèrent dans les municipalités de la Riviera Maya où l’autorisation d’utilisation des terres dépend d’actes discrétionnaires de l’autorité municipale. Quant à la base normative municipale applicable dans Quintana Roo, le Code Municipal de l’État de Quintana Roo (Décret No. 2, publié au Journal Officiel de l’État le 31 août 2001, avec réformes jusqu’à 2024) réglemente les facultés discrétionnaires d’autorisation en matière d’utilisation des terres. Étant donné que la réforme de 2024 peut avoir modifié la numérotation d’articles spécifiques, toute référence à des dispositions concrètes de cet ordonnancement doit être vérifiée par rapport au texte en vigueur publié au Journal Officiel de l’État de Quintana Roo avant son invocation dans les procédures formelles.

Dans le domaine du TJE, l’affaire Waste Management, Inc. c. Mexique (CIRDI, Cas ARB(AF)/00/3, sentence du 30 avril 2004) a précisé que la conduite de l’État viole la norme lorsqu’elle est arbitraire, gravement injuste, discriminatoire, ou lorsqu’elle détruit les attentes légitimes sur lesquelles l’investisseur a fondé sa décision. Ce critère est pertinent pour les investissements dans les zones fédérales côtières de Quintana Roo, où l’action du Secrétariat de la Marine et du Secrétariat de l’Environnement et des Ressources Naturelles, en appliquant la Loi Fédérale de la Mer (JO, 8 janvier 1986) et la Loi Générale de l’Équilibre Écologique et de la Protection de l’Environnement (JO, 28 janvier 1988, avec réformes jusqu’à 2023), peut affecter les permis de construction dans les zones côtières et de mangrove.

Interaction avec le Droit Mexicain et les Recours Internes

L’épuisement des recours internes n’est pas, en règle générale, une condition préalable dans les TBI modernes conclus par le Mexique, à l’exception structurelle déjà indiquée de l’Annexe 14-D du T-MEC pour les investisseurs américains et canadiens. Néanmoins, la stratégie procédurale doit envisager l’articulation entre l’arbitrage international et les procédures administratives ou contentieuses administratives mexicaines. Le Code Fédéral de Procédure Contentieuse Administrative (JO, 1er décembre 2005, avec réformes jusqu’à 2023) et la Loi Fédérale de Procédure Administrative (JO, 4 août 1994, avec réformes jusqu’à 2019) offrent des recours qui, s’ils sont activés sans la coordination stratégique appropriée, peuvent créer des préclusions processuelles ayant un impact direct sur l’arbitrage international, notamment l’activation de la clause fork in the road.

Conformément à la Thèse Isolée P. IX/2007 du Plein de la SCJN, les traités internationaux en matière d’investissement prévalent sur la législation ordinaire dans l’ordre juridique mexicain, ce qui renforce la position de l’investisseur étranger lors de l’invocation de normes de protection supérieures à celles du droit interne. Cette hiérarchie opère, cependant, uniquement en dessous du niveau constitutionnel : lorsqu’une réclamation en matière de protection des investissements entre en collision avec des droits de nature constitutionnelle, tels que les droits ejidaux de l’article 27 ou les garanties environnementales, la prévalence du traité sur la loi ordinaire ne résout pas en elle-même le conflit normatif.

Implications Pratiques pour les Investisseurs à Quintana Roo

Avant de structurer un investissement immobilier ou touristique dans la Riviera Maya, l’investisseur doit vérifier l’existence et le contenu du TBI applicable à sa nationalité, identifier les clauses de règlement des différends, déterminer si la structure corporative utilisée satisfait aux exigences de « l’investisseur couvert » prévues dans le traité, et documenter avec précision les représentations et conditions réglementaires sur lesquelles s’est fondée la décision d’investissement. Cette documentation constitue la matière première du cas arbitral.

La détermination du fait qu’une structure corporative se qualifie comme « investisseur couvert » selon un TBI exige une analyse qui va au-delà de la vérification du pays de constitution de l’entité propriétaire. La grande majorité des TBIs mexicains et les modèles de traité adoptés par l’ICSID et la CNUDCI contiennent des clauses de déni de bénéfices (denial of benefits) qui habilitent l’État hôte à refuser la protection du traité aux entités qui, malgré leur constitution dans l’État partie au traité, ne disposent pas d’activité commerciale substantielle dans cet État ou sont contrôlées par des ressortissants de pays tiers non couverts par l’instrument. Une société de but spécial constituée aux Pays-Bas ou en Espagne uniquement pour canaliser un investissement vers le Mexique, sans présence opérationnelle réelle dans l’État de constitution, peut être exclue de la protection du TBI correspondant si l’État mexicain invoque avec succès cette clause. Le tribunal arbitral dans Pac Rim Cayman LLC c. République d’El Salvador (CIRDI, Affaire ARB/09/12) a traité en détail l’analyse de la substance commerciale en tant que condition d’accès à la protection conventionnelle, critère que les tribunaux ont appliqué de manière constante face à des structures conçues principalement pour obtenir l’accès à l’arbitrage relatif aux investissements sans activité véritable dans l’État de la prétendue nationalité. Le risque de déni de bénéfices est particulièrement pertinent pour les investisseurs qui envisagent une structure de holding dans une juridiction européenne pour accéder à un TBI bilatéral avec le Mexique tandis que l’investissement réel fonctionne par l’intermédiaire d’une entité mexicaine sans contrepartie substantielle dans la juridiction du holding.

Le choix du siège et du règlement arbitral doit être effectué avant le différend, non pendant. Les TBIs mexicains offrent des options, mais elles ne sont pas toutes équivalentes en termes de coût, de durée et de possibilité de reconnaissance de la sentence. De même, la stratégie de structuration corporative doit être validée par rapport au texte exact du traité invocable avant la clôture de la transaction, non au moment de l’émergence du différend.

Conclusion Opérationnelle

Les TBIs confèrent des droits actionnables et des mécanismes d’exécution qui opèrent indépendamment du système judiciaire mexicain. Leur valeur pratique pour un investisseur sur le marché immobilier de Quintana Roo dépend de la qualité de l’analyse préalable à l’investissement, de l’architecture corporative utilisée et de la capacité technique de l’équipe juridique à activer les mécanismes en temps voulu. Une sentence arbitrale internationale favorable contre l’État mexicain est exécutoire dans plus de 160 juridictions selon la Convention de New York de 1958, à laquelle le Mexique a adhéré par décret publié au DOF le 22 juin 1971.

IBG Legal est un cabinet spécialisé en contentieux arbitral international et en structuration d’investissements étrangers dans le secteur immobilier et touristique, avec une expérience en matière de conseil sur les investissements dans les concessions de Zone Fédérale Maritime-Terrestre et les projets d’infrastructure touristique sur le littoral caribéen mexicain. Basé à Cancún avec des bureaux à Mexico et Querétaro, notre pratique intègre l’analyse de couverture selon les TBIs à la structuration corporative préalable à l’investissement, de sorte que les mécanismes de protection internationale soient disponibles et opérationnels dès le moment de l’établissement de l’investissement, non uniquement lors de l’émergence du différend. Pour demander une analyse de couverture selon un TBI spécifique à votre nationalité et à la structure corporative prévue, nous vous invitons à nous contacter avant de formaliser votre investissement dans la Riviera Maya.

Sources and References

Legislación

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, articles 27, 76 fraction I, 89 fraction X et 133. Dernière réforme publiée au DOF le 28 mai 2021.
• Ley de Inversión Extranjera, articles 3 et 4. DOF, 27 décembre 1993. Dernière réforme : DOF, 15 août 2018.
• Ley Federal del Mar, DOF, 8 janvier 1986. Aucune réforme postérieure à la date de publication.
• Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, DOF, 28 janvier 1988. Dernière réforme : DOF, 2023.
• Ley Federal de Procedimiento Administrativo, DOF, 4 août 1994. Dernière réforme : DOF, 2019.
• Código Federal de Procedimientos Contencioso Administrativos, DOF, 1er décembre 2005. Dernière réforme : DOF, 2023.
• Código Municipal del Estado de Quintana Roo, Décret No. 2. Journal Officiel de l’État de Quintana Roo, 31 août 2001. Dernière réforme : 2024. Les dispositions relatives aux pouvoirs discrétionnaires d’autorisation en matière d’utilisation des sols doivent être consultées dans le texte en vigueur publié au Journal Officiel de l’État, étant donné que la réforme de 2024 peut avoir modifié la numérotation d’articles spécifiques.
• Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (1958). Adhésion du Mexique : DOF, 22 juin 1971.
• Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (Convention de Washington, 1965). Décret de ratification du Mexique : DOF, 27 août 2018. Antérieurement à cette date, le Mexique avait accès au Mécanisme supplémentaire du CIRDI en tant qu’État non partie à la Convention principale.
• Traité entre le Mexique, les États-Unis et le Canada (T-MEC), Chapitre 14, Annexe 14-D. En vigueur depuis le 1er juillet 2020.

Jurisprudence et Critères Arbitraux

• Thèse Isolée P. IX/2007, Plénière de la Cour suprême de justice de la Nation, Neuvième Époque, Hebdomadaire Judiciaire de la Fédération et sa Gazette, avril 2007. Doctrine de hiérarchie normative en trois niveaux : Constitution, traités internationaux, législation fédérale ordinaire.
• Metalclad Corporation c. États-Unis mexicains, CIRDI, Affaire ARB(AF)/97/1. Sentence du 30 août 2000. Critère relatif à l’expropriation indirecte par refus irrégulier de permis municipaux. Traité selon le Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI.
• Waste Management, Inc. c. États-Unis mexicains, CIRDI, Affaire ARB(AF)/00/3. Sentence du 30 avril 2004. Définition opérationnelle de la norme de traitement juste et équitable. Traité selon le Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI.
• Pac Rim Cayman LLC c. République du Salvador, CIRDI, Affaire ARB/09/12. Analyse de la substance commerciale et conditions d’accès à la protection conventionnelle dans le contexte de clauses de déni de bénéfices.

Doctrine

• Dolzer, Rudolf et Schreuer, Christoph. Principles of International Investment Law. 2e éd. Oxford University Press, 2012.
• Newcombe, Andrew et Paradell, Lluís. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Kluwer Law International, 2009. Référence standard sur les normes substantives de protection analysées dans cet article.
• Schreuer, Christoph et al. The ICSID Convention: A Commentary. 2e éd. Cambridge University Press, 2009. Référence standard sur la Convention de Washington et les mécanismes d’accès au CIRDI.
• González de Cossío, Francisco. Arbitraje. 4e éd. Editorial Porrúa, México, 2021.

Sources Officielles

• Journal Officiel de la Fédération (DOF) : www.dof.gob.mx
• Journal Officiel de l’État de Quintana Roo : po.qroo.gob.mx
• Secrétariat de l’Économie, Direction Générale des Investissements Étrangers : registre et cadre normatif des TBI en vigueur. www.economia.gob.mx
• Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI/ICSID) : base de données des affaires. icsid.worldbank.org