Accords de Joint Venture Immobilier : Structure, Risques et Sortie

Accords de Joint Venture Immobilier : Structure, Risques et Sortie

Les co-investissements dans le développement ou l’acquisition de biens immobiliers au Mexique opèrent dans un vide nominatif : la législation mexicaine ne reconnaît pas le joint venture comme figure autonome. Ce que les marchés désignent ainsi s’instrumentalise par une combinaison de véhicules sociétaires, de pactes parasociaux et d’accords de co-investissement qui doivent être construits avec cohérence systématique entre instruments relevant du Code civil fédéral, de la Loi générale sur les sociétés mercantiles et, à Quintana Roo, du Code civil de l’État. L’absence d’un cadre spécifique ne constitue pas un vide de protection, mais génère un problème de droit applicable : face à l’inexistence d’une lex specialis sur les joint ventures dans l’ordre juridique mexicain, l’interprète doit intégrer des normes de hiérarchie et de source différentes, avec le risque que des instruments concurrents produisent des solutions contradictoires qu’aucune des parties n’avait anticipées lors de la conclusion du contrat.

Véhicules de Structuration

Le choix du véhicule détermine l’exposition fiscale, la gouvernance et l’exécutabilité des mécanismes de sortie. Les structures les plus utilisées dans les projets immobiliers de la Riviera Maya sont au nombre de trois.

Société Anonyme Promotrice d’Investissement (SAPI)

La Loi du marché des valeurs habilite, dans son régime SAPI, des pactes qui seraient nuls dans une SA ordinaire. Avec plus de précision technique : les restrictions à la transmission d’actions trouvent leur fondement à l’article 16 LMV ; les droits de traînage (drag-along) et les droits d’accompagnement (tag-along) sont autorisés spécifiquement aux articles 16, fractions II et III, respectivement ; et les mécanismes d’exclusion d’associés et d’acquisition forcée de participations sont régis à l’article 17 LMV. Pour les projets comportant du capital étranger, la SAPI est le véhicule standard car elle intègre ces protections contractuelles directement dans les statuts sociaux, leur conférant une opposabilité aux tiers inscrits auprès du Registre public du commerce.

Un aspect fréquemment omis dans la structuration de SAPIs avec participation étrangère majoritaire est l’interaction entre le véhicule sociétaire et les restrictions constitutionnelles sur la propriété en zone restreinte. Une SAPI avec majorité de capital étranger ne peut pas, par elle-même, être titulaire directe de biens immobiliers situés dans la bande de cinquante kilomètres le long des côtes ni dans la zone de cent kilomètres aux frontières, selon l’article 27 constitutionnel. En conséquence, la détention de l’actif immobilier doit être canalisée par un fidéicommis immobilier dont l’institution fiduciaire soit une institution de crédit autorisée, avec la SAPI comme bénéficiaire. Le Secrétariat de l’Économie doit délivrer la permission correspondante pour la constitution du fidéicommis, conformément au Règlement de la Loi sur l’investissement étranger et du Registre national des investissements étrangers.

De plus, la constitution d’une SAPI avec participation étrangère active l’obligation d’inscription auprès du Registre national des investissements étrangers (RNIE). Conformément au Règlement de la Loi sur l’investissement étranger, l’inscription doit être effectuée dans les quarante jours ouvrables suivant la constitution de la société ou l’acquisition de participation par l’investisseur étranger. Le non-respect de cette obligation génère des sanctions administratives et peut compromettre la position de l’investisseur auprès du Secrétariat de l’Économie dans les procédures ultérieures, y compris le renouvellement du fidéicommis immobilier. La pratique recommandable est de gérer simultanément l’inscription au RNIE et la demande de permission pour le fidéicommis, étant donné que les deux procédures sont traitées auprès du même ministère et partagent une documentation de base.

Fidéicommis d’Investissement

La Loi sur les institutions de crédit, à ses articles 46, fraction XV, et 79 à 85, et la Loi générale sur les titres et opérations de crédit, articles 381 à 407, régissent le fidéicommis comme véhicule alternatif. Son utilité principale dans les co-investissements réside dans la séparation patrimoniale du bien immobilier par rapport aux parties, la possibilité d’établir des fidéicommis de garantie simultanés et, pour les acheteurs étrangers en zone restreinte, satisfaire le mandat de l’article 27 constitutionnel par fidéicommis immobilier, conformément au Règlement de la Loi sur l’investissement étranger et du Registre national des investissements étrangers. Lorsque le fidéicommis fonctionne comme véhicule principal du co-investissement, les droits de bénéficiaire fiduciaire de chaque co-investisseur doivent être clairement définis dans le contrat de fidéicommis, y compris les conditions de cession de ces droits, qui dans la pratique répliquent les fonctions des mécanismes de sortie propres au droit sociétaire.

Association en Participation

Réglementée par les articles 252 à 259 de la Loi générale des sociétés mercantiles, l’association en participation ne dispose pas de personnalité juridique propre et n’est pas inscrite au Registre public du commerce, ce qui la rend inadéquate pour des projets de moyenne ou grande envergure. Son utilisation se limite aux co-investissements à court terme ou aux structures où l’opacité initiale est délibérée, circonstance qui génère des risques propres en matière de responsabilité solidaire et de justification de la co-investissement auprès des autorités fiscales.

Clauses Critiques de l’Accord de Co-Investissement

Indépendamment du véhicule choisi, l’accord de co-investissement doit résoudre six matières avec précision technique.

Gouvernance et Prise de Décisions

La distribution des facultés entre les organes sociétaires, la définition des matières réservées et les quorums spéciaux pour les actes de disposition sur l’immeuble doivent être cohérents entre les statuts sociaux et le pacte parasocial. Les divergences entre ces deux instruments ont généré des litiges fréquents : les Tribunaux collégiés de circuit ont affirmé de manière réitérée que, en cas de conflit entre les statuts inscrits et un pacte parasocial non inscrit, les statuts prévalent face aux tiers de bonne foi, sans préjudice des actions entre les parties découlant du pacte. Ce critère_sjf2.scjn.gob.mx_, correspond à des thèses de Tribunaux collégiés dont la valeur en tant que précédent est conditionnée à la réitération de cinq arrêts définitifs aux termes de l’article 222 de la Loi d’amparo ; tant qu’ils ne franchissent pas ce seuil, ils constituent des critères directeurs sans force jurisprudentielle contraignante.

Apports et Capitalisation

Les obligations d’apport doivent spécifier la forme, le montant, le calendrier et les conséquences du non-respect. La Loi générale des sociétés mercantiles, article 89, fraction IV, exige que le capital souscrit soit intégralement payé lorsqu’il consiste en biens autres que des espèces. Pour les apports en nature d’immeubles, la valeur de l’évaluation doit être ratifiée par l’assemblée conformément à l’article 141 de la même loi, et la transmission doit être formalisée devant un officier public avec paiement de l’impôt sur l’acquisition d’immeubles (ISAI) correspondant.

Concernant l’ISAI, il convient de préciser un aspect matériel pour les investisseurs étrangers : cet impôt a été abrogé au niveau fédéral et est aujourd’hui exclusivement un impôt d’ordre étatique et municipal. Dans l’État de Quintana Roo, son régime est régi par la Loi des finances de l’État de Quintana Roo. Les taux et exonérations applicables varient selon la municipalité où se situe l’immeuble ; spécifiquement, les municipalités de Benito Juárez (Cancún) et Solidaridad (Playa del Carmen) appliquent des taux et des assiettes différents, avec des régimes d’exonération qui doivent être vérifiés cas par cas. Cette différenciation municipale est structurellement pertinente pour la modélisation financière de l’apport en nature, puisque le coût fiscal de la transmission peut différer significativement en fonction de la localisation de l’actif au sein d’un même État.

Capital Supplémentaire et Dilution

L’une des erreurs structurelles les plus fréquentes dans les co-investissements immobiliers est l’omission de dispositions réglementant l’injection de capital non prévue à l’origine et ses conséquences sur la participation de chaque co-investisseur. Un accord qui garde le silence sur ces matières transforme toute nécessité de financement supplémentaire en source immédiate de conflit.

Le mécanisme d’appel de fonds doit établir : l’autorité qui détermine la nécessité de capital supplémentaire (typiquement le conseil d’administration ou une majorité qualifiée de l’assemblée) ; le délai imparti à chaque associé pour exercer ou décliner son droit de souscription préférentielle ; et les conséquences du non-respect, qui peuvent inclure une dilution proportionnelle ou, dans les structures plus agressives, une dilution punitive à prix réduit. Du point de vue du droit sociétaire mexicain, l’augmentation du capital souscrit requiert une résolution de l’assemblée extraordinaire des actionnaires, conformément à l’article 182, fraction III, de la Loi générale des sociétés mercantiles, ce qui implique que l’accord de co-investissement doit prévoir un calendrier minimum réaliste entre la décision d’appel de fonds et la formalisation de l’augmentation.

Concernant les mécanismes anti-dilution, les deux principaux schémas sont l’ajustement de type full ratchet, dans lequel le prix de conversion ou de souscription de l’investisseur protégé s’égalise au prix de la nouvelle série indépendamment de son montant, et l’ajustement de moyenne pondérée (weighted average), qui modère l’effet dilutif en tenant compte du volume relatif de la nouvelle émission par rapport au capital existant. Pour les projets immobiliers avec un unique actif sous-jacent, le weighted average est généralement le mécanisme le plus équitable et celui qui génère le moins de friction lors des séries de capitalisation d’urgence. L’accord doit spécifier lequel de ces méthodes s’applique, la procédure de calcul et l’instrument par lequel la participation de chaque partie est ajustée formellement.

Distribution des Bénéfices et Préférences

Les accords sophistiqués établissent des structures de waterfall : rendement préférentiel au co-investisseur passif, récupération du capital investi, et participation proportionnelle au reliquat. Ces préséances doivent être cohérentes avec les dispositions de la Loi de l’Impôt sur le Revenu applicables à la distribution de dividendes et à la détermination du bénéfice fiscal de l’exercice.

Option d’Achat et Droit de Préférence

Le droit de préemption entre actionnaires, analogue à celui prévu à l’article 2303 du Code Civil Fédéral pour la copropriété, doit être expressément stipulé dans les statuts de la SAPI ou dans le pacte parasocial avec une durée déterminée. L’absence d’un délai d’exercice a été source de contentieux : les organes juridictionnels civils à Quintana Roo ont interprété que, en l’absence de délai conventionnel, les délais généraux de prescription du Code Civil de l’État de Quintana Roo s’appliquent par analogie.

Mécanismes de Sortie

La sortie est le moment où les accords de co-investissement échouent le plus fréquemment. Un mécanisme de sortie bien conçu anticipe trois scénarios : sortie convenue, sortie forcée et sortie pour manquement.

Mécanisme Shotgun ou Russian Roulette

Cette clause permet à l’une quelconque des parties d’offrir d’acquérir la participation de l’autre à un prix déterminé, en accordant au destinataire l’option symétrique d’acheter ou de vendre à ce même prix. Sa validité au Mexique n’a pas fait l’objet d’une décision expresse de la Cour Suprême de Justice de la Nation, mais les Tribunaux Collégiés ont reconnu la validité des clauses d’option réciproque dans les contrats mercantiles, à condition que le prix ou le mécanisme de détermination soit certain ou déterminable conformément à l’article 1825 du Code Civil Fédéral, applicable subsidiairement en matière mercantile. Les critères correspondants, découlant de thèses isolées des Tribunaux Collégiés de Circuit.

Implications Fiscales de la Sortie

Les conséquences fiscales des mécanismes de sortie sont structurellement déterminantes pour l’investisseur étranger et ne doivent pas être reléguées à une note de bas de page. L’aliénation d’actions par un résident de l’étranger est régie par l’article 161 de la Loi de l’Impôt sur le Revenu, qui établit deux régimes alternatifs : le paiement de 25 % sur le revenu brut obtenu de l’aliénation, retenu par l’acquéreur, ou le paiement de 35 % sur le gain net lorsque l’aliénateur désigne un représentant légal au Mexique et que l’opération est certifiée par un comptable public enregistré. Le choix entre les deux options dépend de la base de coût documentée de l’investisseur et de l’ampleur du gain réalisé.

Lorsqu’existe un traité pour éviter la double imposition entre le Mexique et le pays de résidence de l’investisseur, le traitement de l’article 161 LISR peut se modifier substantiellement : plusieurs traités souscrits par le Mexique (y compris ceux conclus avec les États-Unis, le Canada et les principaux pays de l’Union européenne) attribuent le pouvoir tributaire sur les gains en capital provenant d’actions au pays de résidence de l’aliénateur, sauf si plus de 50 % de la valeur des actions provient d’immeubles situés au Mexique, hypothèse fréquente précisément dans les projets immobiliers. Cette exception immobilière du treaty override est un élément qui doit être analysé lors de la structuration initiale, non au moment de la sortie.

Un risque supplémentaire spécifique au mécanisme shotgun est la possible recaractérisation du paiement reçu par l’associé sortant en tant que dividende présumé, au cas où l’autorité fiscale contesterait que le prix payé dépasse la valeur fiscale des actions et que l’excédent constitue une distribution de bénéfices non déclarée. Pour atténuer ce risque, la méthodologie de valorisation stipulée dans la clause shotgun doit être référencée à une norme de valeur de marché reconnue (valeur d’entreprise déterminée par un tiers indépendant ou multiple convenu d’indicateurs objectifs) et l’opération doit être documentée par une expertise contemporaine soutenant le prix face à un éventuel contrôle du SAT. Cette considération renforce l’importance de résoudre, dès la rédaction de l’accord de co-investissement, la troisième erreur structurelle la plus fréquente : l’absence de méthodologie de valorisation convenue pour les mécanismes de sortie.

Liquidation Forcée de l’Actif

Lorsque les parties sont incapables de convenir d’une sortie bilatérale, la dissolution et la liquidation de la société conformément aux articles 229 à 249 de la Loi Générale des Sociétés Mercantiles, avec désignation d’un liquidateur indépendant, constituent le mécanisme résiduel. Dans les projets immobiliers, cette alternative est coûteuse et détruit de la valeur : un accord de co-investissement correctement structuré doit réduire au minimum la probabilité de parvenir à ce stade au moyen de clauses de médiation préalable obligatoire et d’arbitrage commercial.

Résolution des Différends

La clause compromissoire est la norme dans les co-investissements immobiliers à grande échelle. Pour les projets à Quintana Roo avec des parties étrangères, l’arbitrage international selon les règles de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), du Centre International des Différends relatifs aux Investissements de l’Association américaine d’arbitrage (ICDR) ou du Centre d’Arbitrage du Mexique (CANACO) est le mécanisme approprié pour résoudre les différends entre parties privées. Il convient de souligner que le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI/ICSID) n’est pas un forum disponible pour les différends entre un investisseur étranger et une contrepartie privée mexicaine : la compétence du CIRDI requiert l’existence d’une controverse en matière d’investissement entre un État partie et un ressortissant d’un autre État partie, selon les termes de la Convention de Washington. L’arbitrage relatif à la protection des investissements, qu’il soit régi par le Chapitre 14 de l’ACEUM ou par un traité bilatéral d’investissement applicable, n’est pertinent que lorsque l’État mexicain est une partie directe ou lorsque la conduite d’une autorité mexicaine constitue une mesure équivalente à une expropriation ou une violation de la norme minimale de traitement.

La Loi sur l’Arbitrage Commercial International, qui incorpore la Loi type de la CNUDCI, et le Code de Commerce, articles 1415 à 1463, dans sa version en vigueur, fournissent le cadre de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales au Mexique. Les tribunaux mexicains ont consacré le principe kompetenz-kompetenz comme limite à l’intervention judiciaire durant la procédure arbitrale, en reconnaissant la compétence primaire du tribunal arbitral pour statuer sur sa propre compétence, sauf en cas de nullité manifeste de la clause compromissoire. Ce critère découle de décisions de la Première Chambre de la SCJN en matière de recours en amparo indirect relatives aux articles 1424 et 1432 du Code de Commerce ; les thèses correspondantes sont disponibles sur sjf2.scjn.gob.mx. Dans la mesure où elles correspondent à des critères isolés et non à une jurisprudence par réitération, elles doivent être citées comme un critère directeur, non obligatoire au sens strict.

Implications Pratiques

Trois erreurs structurelles sont récurrentes dans les co-investissements immobiliers au Mexique. Premièrement, la séparation entre le pacte d’associés et les statuts sociaux sans vérification de cohérence, ce qui crée des instruments contradictoires dont la hiérarchie normative n’est pas résolue dans l’accord. Deuxièmement, l’omission de dispositions spécifiques concernant le capital supplémentaire et la dilution, question analysée dans la section correspondante de cet article : un accord qui ne prévoit rien sur les mécanismes d’appel de capital et d’anti-dilution transforme tout besoin de financement non prévu en source de conflit structurel. Troisièmement, l’absence de valorisation convenue ou de méthodologie d’évaluation pour les mécanismes de sortie, circonstance qui paralyse l’exécution de toute clause de vente forcée et expose l’opération au risque de requalification fiscale décrit dans la section sur les implications fiscales de la sortie.

La conception contractuelle d’un co-investissement immobilier doit anticiper le litige dès la rédaction. Un accord qui ne régit que le scénario collaboratif est, en pratique, un accord incomplet.

IBG Legal est un cabinet juridique boutique spécialisé dans le contentieux et le conseil transactionnel en matière de contrats, de structuration de co-investissements et de développement immobilier, basé à Cancún avec des bureaux à Mexico et Querétaro. Notre pratique en matière de structuration de co-investissements immobiliers comprend la conception d’accords pour les projets en zone restreinte nécessitant une coordination simultanée entre le régime de fiducie immobilière auprès de la Secrétariat de l’Économie, le respect des obligations auprès du RNIE et la mise en œuvre de mécanismes de sortie exécutoires devant les tribunaux fédéraux de Quintana Roo ou par le biais d’un arbitrage commercial international. Une dimension qui distingue notre pratique est la gestion des procédures de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales étrangères devant les tribunaux de district ayant siège à Cancún, y compris la coordination procédurale entre les instances fédérales d’exécution et le Registre Public de la Propriété de l’État de Quintana Roo lorsque l’actif sous-jacent du différend est un immeuble. Les consultations concernant les co-investissements immobiliers peuvent être adressées à info@ibg.legal.

Sources et Références

Législation

• Constitution Politique des États-Unis Mexicains, article 27. Dernière réforme publiée au JO le 18 novembre 2022.
• Code Civil Fédéral, articles 1825, 2303. Dernière réforme publiée au JO le 11 janvier 2021.
• Code de Commerce, articles 1415 à 1463. Dernière réforme publiée au JO le 24 janvier 2025.
• Loi Générale des Sociétés Mercantiles, articles 89, 141, 182 fraction III, 229 à 249, 252 à 259. Dernière réforme publiée au JO le 20 mai 2021.
• Loi du Marché des Valeurs, articles 13 à 19, avec référence particulière aux articles 16 (fractions II et III) et 17, relatifs aux restrictions de transmission, droits d’entraînement et d’accompagnement, et mécanismes d’exclusion d’associés. Dernière réforme publiée au JO le 9 janvier 2024.
• Loi des Institutions de Crédit, articles 46 fraction XV, 79 à 85. Dernière réforme publiée au JO le 22 juin 2023.
• Loi Générale des Titres et Opérations de Crédit, articles 381 à 407. Dernière réforme publiée au JO le 21 janvier 2021.
• Loi d’Arbitrage Commercial International (incorporée dans le Code de Commerce, articles 1415 à 1463). En vigueur dans son texte actuel.
• Loi sur l’Investissement Étranger et son Règlement du Registre National des Investissements Étrangers. Dernière réforme du Règlement publiée au JO le 31 mai 2018. Voir notamment les dispositions relatives aux délais d’inscription auprès du RNIE et aux exigences d’autorisation du Secrétariat de l’Économie pour les fiducies en zone restrictive.
• Loi de l’Impôt sur le Revenu, article 161 (aliénation d’actions par des résidents étrangers) et dispositions applicables à la distribution de dividendes et au bénéfice fiscal. Dernière réforme publiée au JO le 12 novembre 2021.
• Code Civil de l’État de Quintana Roo. Dernière réforme publiée au Journal Officiel de l’État de Quintana Roo le 14 juin 2024.
• Loi des Finances de l’État de Quintana Roo. Applicable à l’Impôt sur l’Acquisition d’Immeubles (ISAI) en tant que tribut étatique ; les taux et exonérations varient par municipalité, incluant les municipalités de Benito Juárez et Solidaridad.
• Traités pour Éviter la Double Imposition souscrits par le Mexique, en particulier avec les États-Unis, le Canada et les pays membres de l’Union Européenne, concernant la clause d’exception immobilière sur les gains en capital provenant d’actions.
• TMEC (Traité entre le Mexique, les États-Unis et le Canada), Chapitre 14, relatif à la protection des investissements et à l’arbitrage investisseur-État. En vigueur depuis le 1er juillet 2020.

Critères Jurisprudentiels

• Principe kompetenz-kompetenz en arbitrage commercial : La Première Chambre de la CSJN a soutenu que les tribunaux judiciaires doivent s’abstenir de connaître le fond d’un différend soumis à une clause arbitrale, reconnaissant la compétence primaire du tribunal arbitral pour se prononcer sur sa propre compétence, sauf en cas de nullité manifeste de la clause. Critère découlant de résolutions en matière de recours extraordinaire indirect liées aux articles 1424 et 1432 du Code de Commerce. Les thèses correspondantes se trouvent sur sjf2.scjn.gob.mx sous les rubriques thématiques d’arbitrage commercial. Dans la mesure où il s’agit de thèses isolées et non de jurisprudence par réitération de cinq décisions exécutoires conformément à l’article 222 de la Loi de Recours Extraordinaire, leur valeur de précédent est informative, non contraignante.
• Prévalence du statut social inscrit face au pacte parasocial non inscrit : Les Tribunaux Collégiaux de Circuit ont établi que les pactes parasociaux non inscrits au Registre Public de Commerce ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi, le statut social étant l’instrument directeur face à eux, sans préjudice des actions en dommages entre les parties signataires du pacte. Les critères sont disponibles. Leur caractère de thèses isolées ou de jurisprudence contraignante doit être vérifié dans chaque cas au moyen des identificateurs de thèses disponibles sur sjf2.scjn.gob.mx.
• Validité des clauses d’option réciproque dans les contrats commerciaux : Les Tribunaux Collégiaux de Circuit ont reconnu la validité des options d’achat-vente réciproques dans les contrats commerciaux lorsque le prix est déterminé ou déterminable selon un mécanisme objectif, conformément à l’article 1825 du Code Civil Fédéral d’application supplémentaire. Critère découlant de thèses isolées ; sa portée de précédent doit être qualifiée selon le seuil de réitération de l’article 222 de la Loi de Recours Extraordinaire.

Doctrine

• Mantilla Molina, Roberto L. Droit Mercantile. Porrúa, Mexique, édition en vigueur.
• Barrera Graf, Jorge. Institutions de Droit Mercantile. Porrúa, Mexique.
• Vásquez del Mercado, Oscar. Assemblées, Fusion, Transformation et Liquidation de Sociétés Mercantiles. Porrúa, Mexique, édition en vigueur.
• González de Cossío, Francisco. Arbitrage. Porrúa, Mexique, 3e édition.

Sources Officielles

• Journal Officiel de la Fédération (DOF): www.dof.gob.mx
• Périodique Officiel de l’État de Quintana Roo: periodicooficial.qroo.gob.mx
• Cour Suprême de Justice de la Nation, Hebdomadaire Judiciaire de la Fédération: sjf2.scjn.gob.mx
• Secrétariat de l’Économie, Direction Générale de l’Investissement Étranger (RNIE et autorisations de fiducie en zone réservée): www.gob.mx/se